Согласно статьи 90 Налогового кодекса РФ, налоговый орган в качестве свидетеля для дачи показаний может вызвать любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.
При этом указанной статьей предусмотрено право физического лица отказаться от дачи показаний только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации.
Право свидетеля отказаться от дачи показаний предусмотрено ст. 51 Конституции РФ, которое гласит о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.
Во многих случаях налоговый орган, допрашивая физических лиц в качестве свидетеля об известных им фактах нарушения законодательства о налогах и сборах со стороны организации и о личном участии свидетеля в таких нарушениях, не разъясняет их конституционные права, в том числе о том, что они имеют право отказаться свидетельствовать против самих себя и своих родственников, без проставления соответствующей отметки в протоколе допроса.
При таких обстоятельствах возникает вопрос о правомерности признания данного протокола допроса надлежащим доказательством.
Очевидно, что неразъяснение свидетелю его конституционных прав, а также отсутствие соответствующей отметки в протоколе являются неправомерными действиями и, как показывает арбитражная практика, могут повлечь за собой признание протокола допроса ненадлежащим доказательством.
В Постановлении от 15.09.2009 г. по делу № А55-20385/2008 Федеральный арбитражный суд Поволжского округа отметил, что отсутствие в пункте 3 статьи 90 НК РФ определенных ссылок на законы, позволяющие свидетелю отказаться от дачи показаний, не освобождает налоговый орган от обязанности разъяснять свидетелю его право на такой отказ в силу наличия оснований, предусмотренных законодательством.
В Постановлении от 09.07.2010 г. по делу № КА-А40/7116-10 Федеральный арбитражный суд Московского округа отметил, что если допрашиваемому лицу не разъяснены положения статьи 51 Конституции РФ и отсутствуют отметки о разъяснении этих положений, протоколы допроса не могут быть приняты в качестве доказательств.
Статья 90 НК РФ предоставляет право налоговому органу вызывать любое физическое лицо для осуществления налогового контроля. При этом статья 93.1 НК РФ предоставляет налоговому органу, проводящему налоговую проверку, право истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами либо информации, касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, данные документы или информацию.
Возникает вопрос о правомерности применения порядка истребования информации, установленной статьей 93.1 НК РФ, при вызове налоговым органом свидетелей.
На данный вопрос Министерство финансов России в своем письме от 13.05.2011г. № 03-02-08/55 отметило, что порядок истребования информации, установленной статьей 93.1 НК РФ, не применяется при вызове налоговым органом свидетелей.
Часто у практикующих юристов возникает вопрос о правомерности проведения налоговыми органами допросов свидетелей вне рамок налоговой проверки.
Согласно пункту 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.
По нашему мнению, допрос свидетеля является одним из мероприятий налогового контроля, которое осуществляется во время проведения налоговой проверки.
Аналогичной правовой позицией придерживается Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.
В своих Постановлениях от 08.07.2009 г. по делу № А06-175/2009, от 15.12.2010 по делу № А55-8377/2010, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа отметил, что протоколы допроса, составленные по завершении налоговой проверки, не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств.
Неоднозначным является вопрос о правомерности осуществления налоговым органом допроса свидетеля во время приостановления выездной налоговой проверки.
В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории налогоплательщика, связанные с проверкой.
В Налоговом кодексе РФ не указано, может проводиться допрос свидетеля в период приостановления выездной налоговой проверки или нет.
Министерство финансов России в своем письме от 05.05.2011г. № 03-02-07/1-156 отметило, что налоговый орган в период приостановления проведения выездной налоговой проверки вправе вызывать свидетелей для дачи ими показаний в помещении налогового органа.
Однако по нашему мнению налоговый орган в период приостановления выездной налоговой проверки не вправе проводить допрос свидетеля, что подтверждается арбитражной практикой.
Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в своем Постановлении от 29.07.2010г. по делу № А65-23705/2009 отметил, что протоколы допросов свидетелей, составленные в период приостановления выездной проверки, не могут являться допустимыми доказательствами.
Очевидно, что факт правомерности допроса свидетеля во время приостановления выездной налоговой проверки будет долгое время являться спорным, поскольку Налоговым кодексом РФ до сих пор данное обстоятельство не отрегулировано.
Ситуация привлечения в качестве свидетеля физического лица для дачи показаний в отношении организации, которая находится в другом регионе, весьма неоднозначна.
Это связано с тем, что статья 90 НК РФ позволяет налоговому органу привлекать в качестве свидетеля любое физическое лицо без каких-либо ограничений по месту нахождения данного физического лица.
На практике налоговые органы обычно направляют поручение в инспекцию по месту учета физического лица для того, чтобы данная инспекция допросила это физическое лицо в качестве свидетеля об обстоятельствах, имеющих значение для налогового контроля.
В этой связи, очевидно, что в данном случае даже если свидетеля пригласят в инспекцию в другом регионе для дачи свидетельских показаний это не будет являться нарушением прав самого свидетеля.
Когда речь идет о правах свидетелей и о том, как вести себя при проведении допроса, свидетелю необходимо знать по какому поводу его вызвали на допрос, уметь отвечать на заданный вопрос четко и определенно, при этом свидетель не всегда может отказаться от ответа на вопрос, а только в тех случаях, если ему нужно свидетельствовать против себя и членов своей семьи.
В иных случаях за отказ от дачи свидетельских показаний свидетелю грозит штраф в размере трех тысяч рублей.
